Desde el Derecho romano se han buscado mecanismos que aseguren el cumplimiento de las resoluciones judiciales y es por ello que las medidas cautelares típicas, así como las innominadas han sido recogidas por la mayoría de las legislaciones. En España se instituyó en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su artículo 1.428, mejorándose posteriormente.
Tanto en España como en Austria, que fueron los primeros ordenamientos jurídicos que instauraron esta posibilidad jurisdiccional, se pensó en no atar al juez y a las partes a una serie de medidas, que no tutelaban efectivamente las situaciones particulares de cada procedimiento, que surgían durante el mismo. De esta necesidad de tutela “especial” surgen las llamadas medidas cautelares innominadas.
Las cautelas típicas o nominadas civiles son preferentemente patrimoniales, es decir, tendentes a garantizar una obligación de dar. En cambio, las medidas cautelares innominadas son preferentemente extrapatrimoniales, esto es, destinadas a garantizar obligaciones de hacer o no hacer. Así, el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) relativo a las Medidas Cautelares Específicas contiene en sus numerales 1ª al 10ª las medidas cautelares típicas y luego, aunque no las menciona directamente, se puede hablar de las Medidas Cautelares Innominadas en su numeral 11ª, cuando indica que son de posible aplicación “Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.”
Efectivamente, aunque en principio pareciera que el mencionado artículo 727 ejusdem es estricto cuando indica las cautelares aplicables, el encabezado del mismo ya abre una puerta a otras medidas, no previstas en el mismo y de posible aplicación para otras situaciones, cuando señala que “Conforme al artículo anterior podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares…”
A diferencia de las medidas cautelares típicas, las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes, para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra.
En cuanto a la oportunidad de las medidas cautelares, de acuerdo al artículo 730 LEC, las mismas usualmente se solicitan junto con la demanda principal, aunque también podrán solicitarse antes de la demanda si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia y necesidad.
EL PERICULUM IN MORA COMO REQUISITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En la doctrina se ha denominado ‘peligro en la mora’ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo en el proceso judicial. Ortíz-Ortíz afirma que, en realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSENBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. En consecuencia, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del dispositivo de la sentencia.
En España, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran contenidos en artículo 728 LEC, que señala las exigencias de la doctrina y la jurisprudencia para poder adoptar este tipo de medidas: Fumus Boni iuris (apariencia de buen derecho) y Periculum In Mora (peligro por la mora procesal) y prestar caución y aunque todos son imprescindibles, aquí haremos referencia al segundo de los requisitos, el Periculum In Mora.
El Periculum In Mora o peligro de mora procesal es una ‘amenaza’ a la que se enfrenta la justicia todos los días. En muchos juicios existe el fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sobre todo al momento de cobrar una deuda reconocida mediante una sentencia judicial firme. En la doctrina se ha señalado que el Periculum In Mora vendrá configurado por una doble conceptuación: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautelar, a la vez que como criterio delimitador de la misma. En tal sentido, de acuerdo con una Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 1993, “El requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución -periculum in mora”.
Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016\9233), precisa que debe existir «un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle (al actor) la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal».
En este punto es importante aclarar que el Periculum In Mora no tiene que ver, con el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 Constitución Española) que señala que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”
Para poder acordar las medidas cautelares, se requiere que el demandante exprese la necesidad de las medidas para asegurar el cumplimiento de la sentencia, justificando que de no adoptarse estas medidas cautelares, quedaría ilusoria la ejecución del fallo o sentencia, incidiendo y afectando de esta manera la tutela judicial efectiva. Debe en consecuencia quien pida la medida cautelar, afirmar y probar la existencia del mismo (Auto Audiencia Provincial Barcelona 9 mayo 2007). Y es que la función jurisdiccional no se agota con “declarar” el derecho y ejecutarlo sino que también debe también prevenirlo. Es por ello que el requisito de necesidad de medidas para asegurar el cumplimiento de la sentencia tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo.
Efectivamente el artículo 728.1 LEC establece que: Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
El «Periculum In Mora», según el artículo 728.1º LEC, significa la existencia de un riesgo de transformación de la situación fáctica sobre la que deba recaer la resolución a adoptar en el proceso principal, que determine su posible inejecución, ya sea total o parcial (auto Audiencia Provincial de Barcelona 18 julio 2006)
LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
No es aventurado afirmar que las medidas cautelares constituyen un ‘deber’ de los jueces, aunque está claro que es un deber de la parte solicitante el pedir expresamente la medida, así como demostrar fehacientemente que existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pudiera intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución.
Ello explica porqué, si están demostrados los requisitos de procedibilidad de las cautelas mediante pruebas fehacientes, existe un alto margen de discrecionalidad para el juez al momento de apreciar dichos requisitos, existiendo también discrecionalidad de éste para “medir” la ‘adecuación’ y la ‘pertinencia’ de la providencia que sea necesaria para evitar el daño o la lesión denunciada.
El aseguramiento cautelar si bien es la finalidad de estas medidas, finalmente es prerrogativa de las partes, quienes tienen la potestad de solicitarlas o no, y son únicamente las partes las que conocen sus situaciones particulares y las que saben cuáles son las medidas que mejor pueden proteger sus propios intereses; de modo que el juez sí queda vinculado con lo que las partes solicitan y lo que éste debe decretar.
No debe confundirse la palabra discrecionalidad con arbitrariedad, debiendo considerarse la primera como el margen de posibilidades que otorga la ley, para que el juez pueda apreciar racionalmente los hechos que se le presentan. Finalmente se trata de alcanzar, como se plasma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una Justicia civil efectiva que se traduzca en mejores sentencias, que dentro de nuestro sistema de fuentes del Derecho, constituyan referencias sólidas para el futuro y contribuyan así a evitar litigios y a reforzar la igualdad ante la ley, sin merma de la libertad enjuiciadora y de la evolución y el cambio jurisprudencial necesarios.
EL REGISTRO DE IMPAGADOS JUDICIALES. UNA HERRAMIENTA NOVEDOSA EN EL COBRO DE DEUDAS
Ante el fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sobre todo al momento de cobrar una deuda reconocida mediante una sentencia judicial firme, España cuenta ahora con el Registro de Impagados Judiciales (RIJ), una herramienta novedosa destinada a recoger información de deudas líquidas, vencidas y exigibles a partir de 50 Euros y reconocidas mediante una resolución judicial firme. A través del RIJ, los abogados, procuradores y trabajadores sociales como representación procesal de los acreedores de las deudas, o incluso éstos últimos cuando los mismos sean los titulares de las deudas, podrán aportar información sobre las mismas e incluirlas en este fichero con la finalidad de que sea conocida y difundida al sistema financiero español y terceros que acrediten un interés legítimo en acceder a esta información.
El Registro de Impagados Judiciales (RIJ) fue creado por la sociedad “Desarrollo de Aplicaciones Jurídicas, S.L” (constituida por “IT Abogacía S.L.” sociedad del Consejo General de la Abogacía Española y la mercantil Inversiones Colectivas en Red, S.L) y pretende acabar con las ejecuciones judiciales infructuosas tras largos años de litigio judicial en reclamación de una deuda, otorgando al mismo tiempo transparencia al tráfico mercantil de nuestro país, dotando de seguridad y confianza al sistema financiero y a los mercados, ofreciendo información veraz y relevante sobre solvencia y riesgo crediticio de personas físicas y jurídicas.